5인 미만 사업장 기준은 무엇일까? 상시근로자 수 계산부터 적용 노동법까지

직원이 5명이 되면 바로 5인 이상 사업장일까? 상시근로자 수 계산법

작은 매장을 운영하다 보면 직원 수가 애매해지는 순간이 생깁니다.

평소 직원이 네 명인데 주말이 바빠서 단기 아르바이트 한 명을 추가했다고 해보겠습니다.

그날 매장에서 일하는 사람은 다섯 명입니다.

그렇다면 그 순간부터 바로 5인 이상 사업장이 되는 걸까요?

반대로 직원이 원래 다섯 명인데 비수기에 휴무가 겹치거나 근무조를 나누면서 하루에 세 명이나 네 명만 일한다면 다시 5인 미만 사업장이 되는 걸까요?

저도 처음에는 이걸 아주 단순하게 생각했습니다.

“직원 숫자를 세어서 다섯 명이면 5인 이상 아닌가?”

그런데 근로기준법을 조금 찾아보니 그렇게 단순한 문제가 아니었습니다.

법에서 중요하게 보는 것은 특정한 하루의 출근 인원이 아니라 ‘상시 사용하는 근로자 수’입니다.

이 차이를 모르고 있으면 직원이 한 명 늘거나 단기 아르바이트를 채용할 때마다 우리 사업장이 5인 이상인지 아닌지 헷갈릴 수 있습니다.

5인 이상 사업장은 ‘오늘 출근한 사람 수’로 정하지 않는다

현재 근로기준법 제11조는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 원칙적으로 근로기준법을 적용한다고 규정하고 있습니다.

반대로 상시 4명 이하를 사용하는 사업장에는 대통령령으로 정하는 일부 규정이 적용됩니다. (법제처)

여기서 핵심 단어는 ‘상시’입니다.

이 말을 처음 보면 정규직 직원 숫자를 뜻하는 것처럼 느껴질 수도 있습니다.

하지만 단순히 근로계약서가 몇 장 있는지를 세는 방식은 아닙니다.

대법원도 상시 5명이라는 의미가 매 순간 5명이 근무하고 있어야 한다는 뜻은 아니라고 설명한 바 있습니다. 근로자의 수가 일시적으로 5명 미만이 되는 날이 있어도 전체적으로 봤을 때 상태적으로 5명 이상을 사용하는 사업장이라면 해당할 수 있다는 취지입니다. (법제처)

이 내용을 보고 나니 저도 이해가 조금 쉬워졌습니다.

“하루의 사진 한 장이 아니라 한 달 동안 직원이 어떻게 일했는지를 보는 거구나.”

기본 계산은 최근 1개월을 기준으로 한다

상시근로자 수를 계산하는 기본 공식도 정해져 있습니다.

근로기준법 시행령 제7조의2에서는 법 적용 여부를 판단해야 하는 사유가 발생한 날 이전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나누도록 하고 있습니다. (법제처)

쉽게 적으면 다음과 같습니다.

상시근로자 수 = 최근 1개월간 사용한 근로자의 연인원 ÷ 같은 기간의 가동일수

처음 이 공식을 보면 ‘연인원’이라는 단어가 조금 어렵습니다.

저도 처음 봤다면 무슨 의미인가 싶었을 것 같습니다.

연인원은 어렵게 생각할 필요 없이 각 영업일에 실제 사용한 근로자 수를 모두 더한 값이라고 이해하면 편합니다.

예를 들어 한 달 동안 매장을 20일 운영했다고 해보겠습니다.

매일 근무한 직원 수를 모두 더했더니 94명이 나왔다면,

94 ÷ 20 = 4.7명

입니다.

기본 평균은 4.7명이 됩니다.

그런데 여기서 끝나지 않습니다.

평균이 4.7명이라고 무조건 5인 미만은 아니다

이 부분이 가장 헷갈립니다.

저도 평균만 계산한다면 당연히 4.7명이니 5인 미만이라고 생각할 것 같습니다.

하지만 시행령에는 평균 계산과 함께 일자별 근로자 수를 다시 확인하는 보정 기준도 있습니다. (법제처)

예를 들어 20일 동안 매장을 운영했다고 해보겠습니다.

그중 12일은 5명이 일했고, 8일은 4명이 일했습니다.

계산하면,

(5명 × 12일) + (4명 × 8일) = 92명

92 ÷ 20일 = 4.6명입니다.

평균만 보면 5명 미만입니다.

그런데 5명 미만이었던 날은 8일입니다.

전체 20일의 절반인 10일보다 적습니다.

이런 경우에는 단순 평균만 보고 5인 미만이라고 끝내지 않고 시행령의 보정 기준까지 확인해야 합니다.

이 부분을 알고 나니 상시근로자 수를 계산할 때 엑셀로 일자별 인원을 남겨두는 것이 왜 필요한지 이해가 됐습니다.

그럼 직원 네 명에 단기 알바 한 명을 쓰면 어떻게 될까?

아마 작은 음식점이나 카페에서 가장 현실적으로 궁금한 상황일 것 같습니다.

평소 직원 네 명이 일하고 있는데 주말 행사 때문에 아르바이트 한 명을 추가했습니다.

그날만 보면 다섯 명입니다.

하지만 그 사실 하나만으로 곧바로 모든 경우에서 5인 이상 사업장이라고 단정하는 것은 적절하지 않습니다.

법 적용 여부를 판단해야 하는 시점을 기준으로 이전 1개월의 근로자 사용 현황과 가동일수를 확인하고 시행령에서 정한 계산방법을 적용해야 하기 때문입니다. (법제처)

즉,

“오늘 다섯 명이니까 오늘부터 무조건 5인 이상.”

이런 식으로 생각하면 너무 단순합니다.

반대로,

“원래 직원은 네 명이고 한 명은 단기 알바니까 제외.”

라고 생각하는 것도 위험합니다.

단시간이나 기간제, 일용 형태라고 해서 이름만으로 자동 제외되는 것이 아니라 실제 근로자에 해당하고 사업장에서 사용된 상황을 기준으로 검토해야 하기 때문입니다.

하루에 출근한 사람만 세면 생기는 문제

교대근무를 하는 매장을 생각해보면 더 쉽게 이해할 수 있습니다.

직원이 모두 여섯 명인데 오전조 세 명, 오후조 세 명으로 나누어 일한다고 해보겠습니다.

어느 순간 매장 안에는 세 명밖에 없을 수 있습니다.

그렇다고 직원이 세 명인 사업장이라고 단정할 수 있을까요?

반대로 직원 네 명이 있는 매장에 특정 행사일 하루만 지원 인력 두 명이 들어왔다고 해서 평소에도 여섯 명을 사용하는 사업장이라고 단정할 수도 없습니다.

결국 어느 한 시점의 매장 안 사람 숫자를 세는 것이 아니라 일정 기간 동안 사업장이 근로자를 어떤 방식으로 사용해왔는지를 보는 것이 핵심입니다.

휴무 중인 직원까지 무조건 더하는 것도 아니다

이 부분도 흥미로웠습니다.

직원이 다섯 명 등록되어 있으니 다섯 명을 그대로 계산하면 될 것 같지만 실제 산정에서는 근무 상황도 중요합니다.

대법원은 2024년 판결에서 근로기준법이나 근로계약 등에 따라 휴일로 보장되어 근로의무가 없는 날에 실제 근무하지 않은 근로자는 연인원과 일별 근로자 수 산정에 포함하지 않는다고 판단했습니다. (법제처)

예를 들어 직원들이 교대로 주휴일을 사용한다면 단순히 재직자 숫자만 일괄적으로 넣는 방식으로 계산하면 실제 법적 산정과 차이가 생길 수 있다는 의미입니다.

이런 내용을 보다 보면 상시근로자 수 계산이 생각보다 세밀하다는 것을 알 수 있습니다.

그래서 인원이 4~6명 사이에서 자주 변하는 사업장이라면 기억으로 계산하기보다 실제 근무표를 남겨두는 편이 좋습니다.

사장님 본인도 다섯 명에 포함될까?

직원 숫자를 세다가 가장 먼저 떠오르는 질문입니다.

예를 들어 사장님 한 명과 직원 네 명이 매장에서 함께 일한다면 사람이 총 다섯 명입니다.

그렇다면 5인 이상 사업장일까요?

일반적으로 사업주 본인은 근로자가 아니기 때문에 단순히 매장에서 일하는 사람 숫자를 셀 때 직원과 동일하게 포함하는 방식으로 생각하면 안 됩니다.

다만 가족종사자나 법인의 임원, 공동사업자 등은 이름이나 직책만으로 일률적으로 판단하기 어려운 경우가 있습니다.

실제로 사용자에게 종속되어 임금을 목적으로 근로를 제공하는지 등 근로자성에 따라 판단이 달라질 수 있기 때문입니다.

그래서 애매한 사람이 있다면,

“급여를 받으니까 직원이다.”

혹은

“가족이니까 무조건 직원이 아니다.”

라고 단정하기보다 실제 근무관계를 확인하는 편이 안전합니다.

아르바이트생도 직원 수에 들어갈 수 있다

‘상시근로자’라는 말을 들으면 정규직만 떠올리기 쉽습니다.

그래서 주말 알바나 단기 알바는 빼고 계산해도 될 것처럼 느껴질 수도 있습니다.

하지만 근무시간이 짧거나 계약기간이 짧다는 이유만으로 상시근로자 수 계산에서 자동으로 제외된다고 보기는 어렵습니다.

해당 사업장에서 실제 근로자로 사용되었는지와 일자별 상황을 확인해야 합니다.

이 부분은 특히 음식점, 카페, 편의점처럼 주말이나 특정 시간대에 단시간 근로자를 많이 사용하는 사업장이 신경 써야 할 것 같습니다.

정규직 네 명만 보고,

“우리는 계속 5인 미만이야.”

라고 생각했는데 아르바이트 근무 현황까지 계산하면 결과가 달라질 수도 있기 때문입니다.

5인 미만이면 근로기준법을 안 지켜도 된다는 말은 틀렸다

제가 보기에는 가장 위험한 오해가 이것입니다.

“우리 가게는 5인 미만이니까 근로기준법 적용 안 돼.”

근로기준법 제11조는 상시 4명 이하 사업장에 대해서도 대통령령이 정하는 일부 법 조항을 적용할 수 있도록 하고 있습니다. (법제처)

따라서 5인 미만인지 확인하는 목적은 법을 지킬 필요가 있는지 없는지를 판단하기 위해서가 아닙니다.

어떤 규정이 적용되는지를 구분하기 위해서라고 보는 것이 맞습니다.

이 차이가 중요합니다.

근로계약서는 직원이 적어도 중요하다

직원이 한 명뿐이어도 근무조건을 명확하게 정하는 것은 중요합니다.

임금이 얼마인지, 언제 일하는지, 휴일은 어떻게 되는지 등을 서면으로 정리해놓지 않으면 나중에 서로 기억이 달라질 수 있습니다.

특히 작은 사업장은 처음에는 서로 편하게 시작했다가 시간이 지나면서 문제가 생기는 경우가 있을 수 있습니다.

사장님은,

“처음부터 그렇게 이야기했잖아.”

라고 생각하고,

직원은,

“저는 그렇게 들은 적 없는데요.”

라고 생각할 수도 있습니다.

그래서 직원 수가 적을수록 오히려 근로조건을 처음부터 기록해두는 것이 서로에게 편합니다.

휴게시간도 5인 미만이라고 사라지는 것이 아니다

휴게시간 역시 작은 사업장에서 자주 오해하는 부분입니다.

근로기준법에서는 근로시간이 4시간인 경우 30분 이상, 8시간인 경우 1시간 이상의 휴게시간을 근로 도중에 주도록 규정하고 있습니다.

직원이 적다는 이유로,

“한가할 때 알아서 쉬면 되지.”

라고만 생각하면 실제 운영과 법에서 말하는 휴게시간 사이에 차이가 생길 수 있습니다.

특히 휴게 중에도 손님이 오면 바로 일해야 하거나 전화 응대를 해야 한다면 실제로 자유롭게 이용할 수 있는 휴게였는지 확인할 필요가 있습니다.

저라면 직원 수를 계산하는 것과 별개로 출퇴근시간과 휴게 운영방식은 기본적으로 기록해둘 것 같습니다.

5인 이상 여부가 특히 중요해지는 항목이 있다

그렇다면 왜 사업주들이 5인 미만인지, 5인 이상인지 그렇게 신경을 쓸까요?

5인 이상 여부에 따라 일부 근로기준법 제도의 적용범위가 달라질 수 있기 때문입니다.

대표적으로 법정 근로시간 규정이나 연장·야간·휴일근로의 가산임금, 연차유급휴가, 부당해고 구제 등은 상시근로자 수와 관련해 확인해야 하는 항목들입니다.

다만 여기서도 한꺼번에,

“5인 미만은 야근수당이 없다.”

처럼 기억하지 않는 편이 좋습니다.

근로기준법 외의 법률이나 근로계약에서 별도로 정한 조건이 있을 수도 있고 각 항목의 적용 요건이 다를 수 있기 때문입니다.

그래서 실제 임금이나 해고 문제가 발생했다면 사업장 규모 하나만 보고 결론 내리지 말고 해당 조항을 따로 확인하는 것이 안전합니다.

직원 수가 4~6명 사이를 오간다면 기록이 특히 중요하다

직원 숫자가 항상 두 명이나 항상 열 명이라면 판단하기가 상대적으로 쉽습니다.

문제는 네 명, 다섯 명, 여섯 명을 오가는 사업장입니다.

성수기에는 직원을 더 뽑고 비수기에는 줄이는 업종도 있습니다.

주말에만 아르바이트를 사용하는 매장도 있습니다.

이런 사업장이라면 저는 월별 근무표에 최소한 다음 내용은 남겨둘 것 같습니다.

• 날짜
• 실제 가동 여부
• 해당일 실제 사용한 근로자
• 입사일과 퇴사일
• 단기근로자 근무일
• 휴무일
• 근무시간

이 정도만 있어도 나중에 상시근로자 수를 계산해야 할 때 기억에 의존하지 않아도 됩니다.

엑셀 하나만 있어도 계산 준비는 가능하다

거창한 인사관리 시스템이 꼭 필요한 것은 아닙니다.

예를 들어 엑셀 첫 번째 열에 날짜를 적습니다.

두 번째 열에는 매장을 실제 운영했는지 표시합니다.

그다음 직원별로 그날 실제 근무 여부를 표시합니다.

마지막 열에서 그날 사용한 근로자 수를 계산합니다.

한 달이 지나면 일별 근로자 수를 모두 더하고 가동일수로 나눕니다.

그리고 시행령에 따른 일자별 보정 기준까지 확인합니다.

저라면 직원이 다섯 명 안팎인 사업장이라면 이런 표 하나 정도는 만들어두고 싶습니다.

급여 계산과 근태관리에도 사용할 수 있어서 따로 상시근로자 수만을 위해 만드는 자료도 아니기 때문입니다.

직원 숫자가 바뀌었다고 모든 법이 한꺼번에 바뀌는 것은 아니다

여기서 한 가지 더 조심해야 할 부분이 있습니다.

상시근로자 수가 5명 이상인지 여부는 법 적용 사유가 발생하는 시점과 관련해 산정합니다.

따라서 직원 한 명을 채용한 순간 회사의 모든 노동조건이 버튼처럼 한꺼번에 바뀐다고 생각하면 정확하지 않을 수 있습니다.

어떤 제도의 적용 여부를 판단하는지에 따라 산정 시점과 사실관계를 확인해야 합니다.

이 때문에 실제 분쟁이 발생한 상황에서는 인터넷 계산기 하나만 돌려서 결론을 내리기보다 당시 근무표와 근로관계 자료를 가지고 공식 상담을 받아보는 편이 안전합니다.

직원 수가 애매하면 사전에 계산해보는 편이 낫다

가장 좋은 것은 문제가 발생하기 전에 확인하는 것입니다.

예를 들어 현재 직원이 네 명인데 다음 달부터 주말 아르바이트 두 명을 추가할 계획이라고 해보겠습니다.

이런 경우 채용한 뒤 문제가 생겨서 알아보기보다 미리 인력 배치와 근무일을 기준으로 상시근로자 수가 어떻게 계산될 가능성이 있는지 확인해볼 수 있습니다.

그리고 5인 이상이 될 가능성이 있다면 적용범위가 달라질 수 있는 근로시간, 임금, 연차 등의 제도를 미리 점검하는 것입니다.

저는 이런 준비가 사업주에게도 훨씬 편하다고 생각합니다.

나중에,

“우리도 5인 이상이었던 거예요?”

하고 뒤늦게 알게 되는 것보다 낫기 때문입니다.

근로자 입장에서도 5인 미만이라는 말만 믿지 않는 것이 좋다

이 문제는 사업주에게만 중요한 것은 아닙니다.

직원 입장에서도 사장님이,

“우리는 5인 미만이라 그건 해당 안 돼.”

라고 말했다고 해서 모든 권리가 없는 것으로 생각하면 안 됩니다.

실제로 사업장이 상시 5명 이상에 해당하는지도 확인해야 하고, 5인 미만 사업장에도 적용되는 규정이 있기 때문입니다.

반대로 직원이,

“오늘 다섯 명이 일했으니까 5인 이상이잖아요.”

라고 단순하게 주장하는 것도 정확하지 않을 수 있습니다.

결국 양쪽 모두 하루의 숫자 하나가 아니라 법에서 정한 계산 구조를 봐야 합니다.

제가 사업주라면 매달 이것만은 확인할 것 같다

직원이 몇 명 안 되는 사업장이라면 복잡한 인사보고서를 만들 필요는 없다고 생각합니다.

저라면 월말에 다섯 가지 정도만 확인할 것 같습니다.

첫째, 이번 달 실제 가동일은 며칠이었는가.

둘째, 날짜별로 몇 명이 실제 근무했는가.

셋째, 새로 들어오거나 퇴사한 직원이 있는가.

넷째, 단기 아르바이트를 사용한 날이 있는가.

다섯째, 근로계약과 실제 근무시간이 크게 다르지는 않은가.

이 정도만 기록해두어도 직원 수가 애매해졌을 때 훨씬 쉽게 확인할 수 있습니다.

결국 중요한 것은 ‘몇 명이냐’보다 ‘어떻게 계산했느냐’다

처음에는 5인 미만 사업장이라는 표현이 정말 단순하게 느껴졌습니다.

사장님을 빼고 직원이 네 명이면 5인 미만, 다섯 명이면 5인 이상이라고 생각하기 쉽습니다.

하지만 실제로는 그렇지 않았습니다.

법에서는 특정한 날 매장에 몇 명이 있었는지만 보는 것이 아니라 일정 기간 동안 사업장에서 근로자를 어떻게 사용했는지를 기준으로 상시근로자 수를 계산합니다. (법제처)

근로자의 휴무나 단기근로자의 근무일처럼 실제 근무상황도 영향을 줄 수 있습니다. 대법원 역시 근로의무가 없는 휴일에 실제 근무하지 않은 근로자를 일별 근로자 수에 무조건 포함할 수 없다고 판단하고 있습니다. (법제처)

그래서 직원 수가 네 명에서 여섯 명 사이를 자주 오가는 사업장이라면 가장 좋은 준비는 거창한 법 공부가 아닐 수 있습니다.

매일 누가 실제로 일했는지를 정확하게 남겨두는 것.

그것부터 시작하면 됩니다.

출근부 한 장, 근무표 한 장이 나중에는 우리 사업장이 어느 기준을 적용받는지 판단하는 가장 중요한 자료가 될 수도 있습니다.

저라면 이제 직원 한 명을 추가로 채용할 때 단순히,

“이제 다섯 명이네.”

라고 생각하기보다 이런 질문을 먼저 해볼 것 같습니다.

“최근 한 달의 실제 근무인원을 기준으로 계산하면 우리 사업장은 몇 명으로 봐야 할까?”

소규모 사업장에서는 그 질문 하나를 알고 있는 것만으로도 근로시간과 급여, 휴가 같은 여러 문제를 훨씬 차분하게 준비할 수 있다고 생각합니다..